Loi Intégrale

L'enquête interne en matière de violences sexuelles et sexistes au travail : état du droit positif et perspectives de l'article 44 de la proposition de loi n° 3106

Très attendue, notamment depuis le choc provoqué par le meurtre de la jeune Lyhanna, la proposition de loi « apportant une réponse intégrale au phénomène des violences sexuelles et sexistes contre les femmes et les enfants » a été adoptée à l'unanimité des votants, ce mardi après-midi, dans l'hémicycle de l'Assemblée nationale (503 voix « pour », aucune « contre », et 67 abstentions). Parmi les quelque cinquante articles que comporte ce texte-fleuve, l'un d'eux intéresse directement les entreprises et leurs conseils : l'article 44, qui entend doter enfin l'enquête interne en matière de harcèlement sexuel et d'agissements sexistes d'un régime légal, assorti d'une pénalité administrative et d'un droit de saisine de l'inspection du travail. C'est à ce dispositif, à ce qu'il contient et surtout à ce qu'il tait, que la présente étude est consacrée.

Propos liminaires

Aucune disposition du Code du travail ne détermine, à ce jour, la conduite que doit tenir l'employeur informé d'un signalement de harcèlement sexuel ou d'agression sexuelle. Ni le délai d'engagement des investigations, ni la forme des auditions, ni le contenu du rapport, ni le sort réservé aux personnes entendues ne font l'objet d'un encadrement légal. L'enquête interne demeure une pratique professionnelle construite par les praticiens, orientée par les recommandations des autorités administratives indépendantes et des institutions ordinales, et dont la jurisprudence a progressivement défini les conditions de licéité et la valeur probatoire.

L'article 44 de la proposition de loi intégrale contre les violences sexuelles et sexistes, adoptée en première lecture par l'Assemblée nationale le 13 octobre 2026, entend mettre un terme à cette construction prétorienne en instituant une procédure d'enquête légalement encadrée, assortie d'une pénalité administrative et d'un droit de saisine de l'inspection du travail.

La présente étude, rédigée dans la perspective de l'avocat chargé de conduire de telles missions, expose l'état du droit positif arrêté au 28 octobre 2026, les cadres de référence professionnels qui suppléent aujourd'hui le silence de la loi, le contenu exact du dispositif envisagé, les silences que comporte sa rédaction, les garanties spécifiques qu'apporte l'intervention d'un avocat enquêteur dans ce cadre nouveau, et les conséquences opérationnelles qui en résulteraient pour les employeurs, pour les salariés concernés et pour les conseils qui les assistent.

Le contexte de la réforme : d'une logique de prévention à une logique de procédure

Le droit français du harcèlement sexuel au travail s'est construit, depuis la loi n° 2012-954 du 6 août 2012, selon une logique essentiellement substantielle : définition de l'infraction, aménagement de la charge de la preuve, obligations de prévention et d'affichage, nullité des mesures de rétorsion. La loi n° 2018-771 du 5 septembre 2018 a introduit les référents en matière de lutte contre le harcèlement sexuel, celui désigné par l'employeur dans les entreprises d'au moins deux cent cinquante salariés (article L. 1153-5-1 du Code du travail) et celui désigné parmi ses membres par le comité social et économique (article L. 2314-1). La loi n° 2021-1018 du 2 août 2021 a aligné, à compter du 31 mars 2022, la définition du harcèlement sexuel du Code du travail sur celle de l'article 222-33 du Code pénal, en y intégrant notamment les propos et comportements à connotation sexiste et le harcèlement dit environnemental.

Aucun de ces textes successifs n'a traité le moment procédural décisif : celui où un signalement parvient à l'employeur et où celui-ci doit, dans un délai contraint, établir ce qui s'est produit, protéger les personnes et, le cas échéant, sanctionner. Ce vide a été comblé par la pratique, sous le contrôle a posteriori du juge prud'homal, avec les inégalités de traitement que comporte toute régulation purement jurisprudentielle : selon la taille de l'entreprise, la qualité de ses conseils et la sensibilité de sa direction, le signalement donne lieu à une instruction méthodique ou à un traitement informel dont il ne subsiste aucune trace exploitable.

L'enjeu de l'article 44 est précisément celui-là. En imposant une procédure, un formalisme d'audition, une restitution écrite et un contrôle administratif, le texte déplacerait l'enquête interne du registre de la bonne pratique vers celui de l'obligation légale sanctionnée. Pour les directions juridiques et les directions des ressources humaines, la conséquence est immédiate : l'enquête cesserait d'être un outil discrétionnaire de gestion du risque pour devenir un acte de conformité opposable, dont la méthode sera discutée par des tiers — l'inspection du travail, le salarié signalant, le salarié mis en cause, le juge.

C'est précisément ce déplacement qui confère à la question du choix de l'enquêteur une acuité nouvelle. Tant que l'enquête relevait de la seule bonne pratique, la qualité de celui qui la conduisait n'emportait de conséquence que devant le conseil de prud'hommes. Dès lors que la méthode devient opposable et susceptible d'un contrôle administratif, la désignation d'un enquêteur dont l'indépendance, la déontologie et la responsabilité professionnelle sont institutionnellement garanties cesse d'être un confort pour devenir un élément de la stratégie probatoire.

La portée exacte de l'adoption du 13 octobre 2026

La proposition de loi, déposée sous le numéro 3106, a été adoptée en première lecture par l'Assemblée nationale le 13 octobre 2026 selon la procédure accélérée (texte adopté n° 356). Elle n'est ni définitivement votée, ni promulguée, ni entrée en vigueur. Toute analyse de l'article 44 présente donc un caractère prospectif : le Sénat demeure libre d'en modifier la rédaction, la commission mixte paritaire peut procéder à d'autres arbitrages et une saisine du Conseil constitutionnel reste envisageable.

Cette réserve n'est pas de pure forme. Plusieurs commentaires diffusés depuis l'automne 2026 attribuent au texte des conditions qu'il ne comporte pas, au premier rang desquelles une subordination de l'enquête à l'accord de la personne s'estimant victime. Cette affirmation a été vérifiée dans les travaux officiels de la proposition de loi : ni le texte adopté n° 356 du 13 octobre 2026, ni le texte issu des travaux de la commission, ni les amendements adoptés en séance publique, ni les comptes rendus des débats ne subordonnent l'engagement de l'enquête au consentement de la personne s'estimant victime. Une telle condition est donc absente de la version adoptée le 13 octobre 2026, et aucune trace d'un arbitrage en ce sens ne ressort du dossier législatif. Le seul tempérament figurant au texte est d'une tout autre nature : il concerne l'hypothèse du signalement émanant d'un tiers, pour laquelle l'employeur doit recevoir et entendre la victime présumée avant d'engager la procédure, exigence d'audition préalable qui ne se confond nullement avec une exigence d'accord. L'employeur qui construirait dès à présent sa procédure interne sur le fondement de ces commentaires s'exposerait à devoir la refondre, et le conseil qui s'en prévaudrait engagerait sa responsabilité.

Il convient par ailleurs de rappeler que l'article 44 ne constitue qu'un élément d'un ensemble. L'article 40 renforcerait la place de la prévention des violences sexuelles et sexistes dans la négociation collective. L'article 41 viserait leur identification dans le document unique d'évaluation des risques professionnels ainsi que les actions de sensibilisation. L'article 42 abaisserait de deux cent cinquante à cinquante salariés le seuil de désignation du référent mentionné à l'article L. 1153-5-1 du Code du travail, chargé d'informer, d'orienter et d'accompagner les salariés. L'article 44 bis, enfin, impose aux partis politiques et aux organisations syndicales une exigence d'impartialité et d'extériorité de l'enquêteur sur laquelle il y aura lieu de revenir.

L'enquête ne constitue ainsi qu'un maillon d'une chaîne de conformité qui débute à l'évaluation des risques et se poursuit par la formation, la désignation du référent et le traitement des alertes. L'employeur qui formaliserait sa procédure d'enquête tout en laissant son document unique silencieux sur le risque de harcèlement sexuel demeurerait exposé sur le terrain de l'obligation de sécurité.

Le droit positif au 28 octobre 2026

L'obligation de sécurité, fondement de l'intervention de l'employeur

L'obligation de sécurité procède de l'article L. 4121-1 du Code du travail :

L'employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs. Ces mesures comprennent : 1° Des actions de prévention des risques professionnels, y compris ceux mentionnés à l'article L. 4161-1 ; 2° Des actions d'information et de formation ; 3° La mise en place d'une organisation et de moyens adaptés. L'employeur veille à l'adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l'amélioration des situations existantes.

En matière de harcèlement sexuel, l'article L. 1153-5 impose à l'employeur de prendre toutes dispositions nécessaires en vue de prévenir les faits de harcèlement sexuel, d'y mettre un terme et de les sanctionner, ainsi que d'informer par tout moyen, sur les lieux de travail et à la porte des locaux d'embauche, du texte de l'article 222-33 du Code pénal, des actions contentieuses civiles et pénales ouvertes et des coordonnées des autorités et services compétents.

Depuis l'arrêt du 1er juin 2016 (Cass. soc., n° 14-19.702), l'employeur n'est plus tenu d'une obligation de sécurité de résultat au sens où l'entendait la jurisprudence antérieure : il peut s'exonérer de sa responsabilité en justifiant avoir pris toutes les mesures de prévention prévues aux articles L. 4121-1 et L. 4121-2 et, informé de l'existence de faits susceptibles de constituer un harcèlement, avoir pris les mesures immédiates propres à les faire cesser. Cette évolution n'a nullement allégé la charge pesant sur l'employeur : elle a déplacé le débat judiciaire vers la démonstration de la diligence effective. Or cette démonstration, en pratique, repose presque exclusivement sur la trace écrite d'une investigation.

La chambre sociale sanctionne de longue date l'employeur qui, informé d'un signalement, s'abstient de toute vérification (Cass. soc., 29 juin 2011, n° 09-70.902 ; Cass. soc., 13 septembre 2017, n° 15-23.045). L'absence d'enquête n'est pas en elle-même une faute légalement définie ; elle constitue, dans l'appréciation du juge, l'indice le plus net d'une carence dans l'exécution de l'obligation de sécurité.

L'absence d'obligation légale d'enquêter et la portée exacte de cette solution

Aucune des dispositions précitées ne mentionne l'enquête interne. La chambre sociale de la Cour de cassation l'a rappelé par un arrêt publié du 14 janvier 2026 (n° 24-19.544), censurant une décision ayant jugé insuffisamment établis des faits d'agression et de harcèlement sexuels au motif, notamment, qu'en l'absence d'enquête interne de nature à corroborer les affirmations de la salariée, la matérialité des faits n'était pas démontrée. Aucune disposition du Code du travail n'impose cette enquête, et il appartient aux juges du fond d'apprécier la valeur des auditions et attestations produites.

La portée de cette solution doit être appréciée dans ses deux dimensions, que les commentaires tendent à confondre. Pour la salariée, l'absence d'enquête ne prive pas le signalement de valeur probatoire : elle ne saurait être retournée contre celle qui dénonce, alors que l'initiative de l'investigation ne lui appartient pas. Pour l'employeur, cette même absence ne l'exonère en rien de l'obligation de prévenir le risque et de faire cesser les agissements : il demeure apprécié sur les mesures effectivement prises, et non sur l'observation d'une procédure qui n'est pas encore instituée.

Les cadres de référence professionnels qui suppléent le silence de la loi

Le silence du Code du travail n'équivaut pas à l'absence de normes. Plusieurs corpus, dépourvus de force contraignante directe mais régulièrement invoqués devant les juridictions, structurent la pratique.

L'accord national interprofessionnel du 26 mars 2010 sur le harcèlement et la violence au travail, étendu par arrêté du 23 juillet 2010, invite les entreprises à se doter d'une procédure de traitement des situations signalées reposant sur la discrétion, l'absence de retard injustifié, l'audition de l'ensemble des parties et leur traitement impartial, ainsi que sur une motivation des conclusions. Ce texte conventionnel constitue, pour nombre d'accords d'entreprise, la matrice des protocoles existants.

Le Défenseur des droits a, pour sa part, publié un guide à l'usage des employeurs consacré au harcèlement sexuel et aux agissements sexistes au travail, ainsi qu'une décision-cadre n° 2019-205 du 2 octobre 2019 relative au harcèlement discriminatoire. Il en ressort plusieurs lignes directrices constantes : la réaction doit être prompte, l'instruction confiée à une personne formée et extérieure à la ligne hiérarchique immédiate des intéressés, les auditions conduites séparément et formalisées, la personne ayant signalé des faits protégée contre toute mesure de rétorsion et informée des suites données, et la clôture de l'enquête accompagnée d'une décision motivée. Le Défenseur des droits insiste également sur la nécessité de ne pas opposer à la victime présumée l'absence de témoin direct, caractéristique fréquente de ce contentieux.

Le Conseil national des barreaux a adopté en juin 2020 un guide pratique consacré à l'avocat chargé d'une enquête interne, qui prolonge le Vademecum de l'avocat chargé d'une enquête interne, annexe XXIV du règlement intérieur du barreau de Paris, modifiée par le Conseil de l'Ordre le 10 décembre 2019. Ces deux instruments constituent aujourd'hui la seule normativité précise applicable à la conduite des auditions, à l'information des personnes entendues et à la prévention des conflits d'intérêts. Le guide pratique de l'Agence française anticorruption consacré aux enquêtes internes, publié en 2023, offre par ailleurs une méthodologie largement transposable quant à la traçabilité des actes et à la séparation des fonctions, quand bien même son objet est étranger au contentieux du harcèlement.

La Commission nationale de l'informatique et des libertés, enfin, par son référentiel relatif aux traitements de données à caractère personnel destinés à la mise en œuvre d'un dispositif d'alertes professionnelles, encadre la collecte, la conservation et la purge des données issues d'un signalement. Ses prescriptions en matière de durée de conservation — limitée à ce qui est nécessaire aux vérifications, puis à la durée des procédures engagées — demeurent le seul repère chiffré disponible, l'article 44 n'en comportant aucun.

La licéité des investigations et la valeur probante du rapport

La jurisprudence récente a stabilisé deux séries de solutions.

Sur la licéité, l'arrêt du 17 mars 2021 (Cass. soc., n° 18-25.597) a jugé qu'une enquête interne consécutive à la dénonciation de faits de harcèlement ne constitue pas, en l'absence de recours à un stratagème, un mode de preuve déloyal, et que l'employeur n'est pas tenu d'entendre l'ensemble des salariés de l'entreprise ni d'avertir préalablement le salarié mis en cause. Cette solution, souvent invoquée comme une licence méthodologique, doit être lue avec exactitude : elle écarte un grief de déloyauté, elle ne dispense pas l'enquêteur d'instruire à charge et à décharge.

Sur la valeur probante, l'arrêt du 29 juin 2022 (Cass. soc., n° 21-11.437) confirme que le rapport d'enquête constitue un élément de preuve soumis à l'appréciation souveraine des juges du fond. Le rapport n'est donc ni une preuve de plein droit, ni une pièce écartée par principe. Il constitue un élément soumis au débat contradictoire, dont le poids dépend de la méthode suivie, de l'identité et de la qualité de l'enquêteur, du périmètre des auditions et de la rigueur de la restitution.

L'arrêt d'assemblée plénière du 22 décembre 2023 (n° 20-20.648 et n° 21-11.330), qui admet la recevabilité d'une preuve obtenue de manière déloyale sous réserve d'un contrôle de nécessité et de proportionnalité, a par ailleurs déplacé le centre de gravité du débat probatoire : la question n'est plus seulement celle de l'admissibilité de la pièce, mais celle de la justification de l'atteinte portée aux droits des personnes. L'enquête interne, qui collecte des données sensibles sur la vie privée de plusieurs salariés, entre pleinement dans ce champ.

Il convient enfin de rappeler la protection du salarié signalant. Le salarié qui dénonce des faits de harcèlement sexuel ne peut faire l'objet d'aucune mesure défavorable, et son licenciement est frappé de nullité, sauf mauvaise foi caractérisée (Cass. soc., 27 novembre 2019, n° 18-10.551). La mauvaise foi ne peut résulter que de la connaissance, par le salarié, de la fausseté des faits dénoncés (Cass. soc., 8 juillet 2020, n° 18-23.743). L'enquête dont les conclusions ne retiennent pas la matérialité des faits n'établit donc jamais, par elle-même, la mauvaise foi du signalant : la confusion entre ces deux ordres de considérations constitue l'une des fautes les plus lourdement sanctionnées en pratique.

L'architecture du dispositif envisagé par l'article 44

Le texte adopté insérerait dans le Code du travail un article L. 4462-5 organisant une procédure d'enquête obligatoire.

Le champ d'application

Trois caractéristiques doivent être relevées d'emblée.

En premier lieu, le dispositif viserait les agressions sexuelles, le harcèlement sexuel et les agissements sexistes commis dans le cadre professionnel ; le harcèlement moral en est exclu.

En deuxième lieu, aucun seuil d'effectif ne conditionnerait l'obligation d'enquête : une entreprise de dix salariés y serait soumise au même titre qu'un groupe coté, alors même que la désignation du référent de l'article L. 1153-5-1 ne serait exigée qu'à compter de cinquante salariés. Cette asymétrie mérite d'être soulignée : le texte impose une procédure sophistiquée à des structures auxquelles il n'impose pas de disposer d'une fonction interne susceptible de la conduire. C'est dans ces entreprises, dépourvues de direction juridique comme de référent, que le recours à un avocat enquêteur extérieur apparaîtra le plus souvent comme la seule voie praticable.

En troisième lieu, l'enquête ne serait pas subordonnée à l'accord de la personne s'estimant victime. La vérification opérée sur les travaux officiels de la proposition de loi confirme ce point : aucune disposition du texte adopté, aucun amendement retenu, aucune déclaration consignée au compte rendu des débats n'introduit une telle condition. Cette option, cohérente avec l'ordre public de protection qui gouverne la matière, soulève néanmoins une difficulté pratique évidente lorsque la personne concernée refuse toute investigation ; le texte ne la règle pas.

Il en résulterait, dans l'entreprise, la coexistence de deux régimes d'investigation : les signalements de harcèlement moral ou de risques psychosociaux demeureraient régis par la seule jurisprudence, tandis que les faits à caractère sexuel ou sexiste relèveraient d'une procédure légale. Lorsque les deux catégories de faits sont dénoncées conjointement — hypothèse fréquente —, la prudence commande d'appliquer à l'ensemble des investigations le formalisme le plus exigeant. Cette préconisation relève de l'analyse et non du texte.

Le déclenchement de la procédure et le signalement émanant d'un tiers

Le premier alinéa du I vise l'employeur informé par un salarié que celui-ci s'estime victime. L'enquête devrait être déclenchée sans délai, sans que le texte fixe un nombre de jours, et le rapport établi dans un délai raisonnable, formulation tout aussi ouverte.

L'alinéa final, issu de l'amendement n° 825, règle l'hypothèse du signalement émanant d'un tiers — collègue, représentant du personnel, service de prévention et de santé au travail. L'employeur devrait alors recevoir et entendre la victime présumée avant l'engagement de la procédure, afin d'apprécier le caractère sérieux et concordant des éléments portés à sa connaissance. Cette exigence, seule nuance apportée par le texte au déclenchement automatique de l'enquête, est une obligation d'audition préalable et non une obligation de recueillir un consentement : la confusion fréquemment opérée entre les deux est démentie par la lettre de l'amendement tel qu'adopté.

Cette disposition laisse subsister trois incertitudes : le délai de l'audition préalable n'est pas fixé ; les conséquences d'un constat d'éléments ni sérieux ni concordants ne sont pas précisées ; le sort du signalement en cas de refus de la personne concernée d'être entendue n'est pas réglé. Sur ce dernier point, il paraît acquis que le refus de la victime présumée ne saurait, au regard de l'obligation de sécurité, autoriser l'employeur à classer le signalement sans aucune vérification.

S'y ajoute une difficulté propre à l'organisation de la mission. L'audition préalable constitue un acte d'appréciation de la crédibilité d'un signalement, accompli antérieurement à toute instruction. Confier cet acte à la personne appelée à conduire ensuite les investigations revient à lui faire former une première opinion sur les faits avant tout débat contradictoire. Lorsque la taille de l'organisation le permet, la dissociation entre celui qui reçoit la victime présumée et celui qui instruit constitue une garantie méthodologique utile, dont la lettre de mission devrait porter la trace.

Les mesures conservatoires, les auditions et la retranscription

Le 3° prévoit des mesures conservatoires destinées à protéger la victime présumée et les témoins, sans en définir la nature.

Le 4° impose l'audition de la victime présumée, des témoins identifiés au cours de l'enquête et de la personne mise en cause, sans fixer d'ordre, les 5° et 6° figurant dans des versions antérieures ayant été supprimés. La délimitation du périmètre des témoins et la chronologie des auditions relèvent donc intégralement de l'appréciation de l'enquêteur. Il est à cet égard permis de regretter que le texte n'ait pas consacré la règle élémentaire selon laquelle la personne mise en cause doit être entendue en dernier, après que l'ensemble des éléments à charge et à décharge ont été réunis, afin qu'elle puisse utilement s'expliquer sur des faits précisément circonscrits.

Le 11° constitue l'exigence la plus contraignante en pratique : la retranscription intégrale et écrite de chaque audition, relue et signée par la personne entendue. Le texte demeure silencieux sur le refus de signer, sur la faculté pour la personne entendue d'être assistée, ainsi que sur la qualification et l'indépendance de l'enquêteur. Ces lacunes devront être comblées par la pratique, par le décret d'application et, le cas échéant, par la jurisprudence. Dans l'attente, la mention expresse, en tête du compte rendu, de l'information délivrée à la personne entendue et, s'il y a lieu, du refus de signature et de ses motifs, demeure la seule parade. On observera que ces trois silences — assistance, information préalable, qualification de l'enquêteur — correspondent précisément aux points que le Vademecum du barreau de Paris et le guide du Conseil national des barreaux imposent déjà à l'avocat : la déontologie professionnelle comble ici, par anticipation, les lacunes de la loi.

Le rapport, la synthèse et la conservation des données

Le texte distingue deux documents.

La victime présumée est en outre informée des mesures prises à l'issue de l'enquête.

Cette construction réunit, dans un même document, les constats de l'investigation et les décisions de l'employeur, soit des éléments relevant de deux acteurs distincts. Un livrable structuré en deux parties — un rapport de constatations et de conclusions signé par l'enquêteur, puis un volet de mesures ajouté par l'employeur — préserve l'indépendance du premier et prévient toute confusion entre une décision disciplinaire et les conclusions de l'enquête. Le texte ne l'impose pas ; la logique probatoire y conduit, et la production en justice d'un document hybride expose à une contestation aisée de son impartialité.

La conservation du signalement et celle du rapport devraient être strictement nécessaires et proportionnées au traitement du signalement et à la protection de la victime présumée (1° et 9°), sans qu'aucune durée ne soit chiffrée. L'enquête relève pleinement du règlement général sur la protection des données, ainsi que le rappelle l'arrêt du 18 juin 2025 qualifiant de données à caractère personnel les courriels professionnels. La finalité de chaque traitement, sa base légale, les destinataires, la durée de conservation et les modalités d'exercice des droits doivent être documentés avant la première audition, et non reconstitués postérieurement. Le référentiel de la Commission nationale de l'informatique et des libertés relatif aux dispositifs d'alertes professionnelles constitue, en l'état, le point d'appui le plus sûr pour fixer ces paramètres.

La pénalité administrative et la saisine de l'inspection du travail

La pénalité serait facultative : l'employeur peut se voir appliquer une pénalité plafonnée à 1 % des rémunérations et gains versés l'année civile précédant la constatation du manquement, fixée par l'autorité administrative dans des conditions prévues par décret. Son produit serait affecté à la branche accidents du travail et maladies professionnelles.

Le III ouvre à toute personne ayant effectué un signalement la faculté de saisir l'inspection du travail si elle estime que l'enquête n'a pas été conduite conformément aux exigences légales ou réglementaires, ou que ses conclusions sont manifestement insuffisantes. Ni la conformité de l'enquête, ni l'insuffisance manifeste des conclusions ne font l'objet d'une définition.

Cette disposition apparaît comme la plus structurante du dispositif. Elle soumet le travail de l'enquêteur à un contrôle extérieur qui ne transite plus exclusivement par le juge prud'homal, et elle l'y soumet à l'initiative d'une partie qui n'a pas nécessairement engagé d'action en justice. Un rapport solidement motivé, exposant les éléments écartés et les motifs de leur exclusion, constituera le principal moyen de défense de l'employeur devant l'administration. Il appartiendra aux conseils d'anticiper cette destination nouvelle du rapport dès sa rédaction.

L'articulation avec le droit disciplinaire

La contrainte du délai de deux mois

L'article L. 1332-4 du Code du travail enferme l'engagement des poursuites disciplinaires dans un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur a eu connaissance du fait fautif. L'article 44 superposerait à ce délai une obligation d'ouvrir l'enquête sans délai et d'établir le rapport dans un délai raisonnable, sans articuler les deux séries d'exigences.

Le risque est identifiable. L'employeur informé par le salarié s'estimant victime pourrait se voir opposer qu'il avait connaissance des faits dès ce signalement, le point de départ du délai de deux mois dépendant de ce qu'il savait réellement, appréciation que le juge opère au cas par cas. Un arrêt non publié du 17 septembre 2025 a admis qu'une enquête justifiait un délai de vingt jours entre la mise à pied et la convocation ; cette décision d'espèce ne garantit toutefois pas qu'une enquête plus longue, fût-elle conforme au futur article L. 4462-5, soit jugée compatible avec l'article L. 1332-4.

Le calendrier de l'enquête doit en conséquence être arrêté dès la lettre de mission. La durée prévisionnelle des investigations, le nombre d'auditions envisagées et la date limite de remise du rapport constituent des stipulations substantielles, et non des mentions de style : elles ménagent à l'employeur le temps nécessaire à la convocation à l'entretien préalable et, le cas échéant, à la consultation du comité social et économique lorsque la personne mise en cause est salariée protégée.

Les mesures conservatoires et la mise à pied conservatoire

Les mesures conservatoires du 3° protègent la victime présumée et les témoins, tandis que la mise à pied conservatoire de l'article L. 1332-3 concerne la personne mise en cause. Les deux notions ne se recouvrent pas, et le texte n'impose nullement de prononcer une mise à pied à l'encontre de la personne mise en cause.

L'aménagement de l'organisation du travail, le recours temporaire au télétravail, la séparation des équipes ou la modification des circuits hiérarchiques sont susceptibles de répondre à l'objectif de protection. Il importe de rappeler que la mesure d'éloignement ne saurait, en principe, être supportée par la personne qui s'estime victime : une mutation ou un changement d'affectation imposés à cette dernière sont susceptibles d'être analysés comme une mesure défavorable consécutive à la dénonciation de faits de harcèlement. Le choix de la mesure et sa motivation incombent à l'employeur, qui en répondra devant le juge si le salarié mis en cause conteste une mesure qu'il estime disproportionnée ou préjugeant de sa culpabilité.

Le rôle et les garanties de l'avocat chargé de l'enquête

Le texte adopté n'instaure ni monopole de l'avocat, ni obligation de recourir à un enquêteur extérieur. Il n'impose au demeurant aucune qualification à l'enquêteur mandaté par l'employeur, alors que l'article 44 bis exige, pour les partis politiques et les organisations syndicales, une conduite de l'enquête avec impartialité par une personne ou une structure qui n'est pas placée sous son autorité ou son contrôle lorsque la personne mise en cause exerce des responsabilités au sein de l'organisation. Cette exigence ne s'applique pas à l'employeur, mais elle constitue un repère de bonne pratique difficilement ignorable lorsque les faits visent un dirigeant, un membre du comité exécutif ou le responsable des ressources humaines lui-même.

C'est dans cet espace laissé vacant par le législateur que l'intervention d'un avocat enquêteur prend tout son sens. Là où l'article 44 énumère des étapes sans définir qui les accomplit ni selon quelles garanties, la déontologie professionnelle de l'avocat impose, de manière contraignante et contrôlée par l'Ordre, un ensemble de sujétions dont le texte est dépourvu. L'avocat enquêteur n'apporte donc pas seulement une compétence technique : il apporte un régime de garanties préexistant, opposable et sanctionné disciplinairement, qui vient combler, point par point, les silences du futur article L. 4462-5.

Le cadre déontologique applicable

La déontologie de l'avocat chargé d'une enquête interne est encadrée par le Vademecum de l'avocat chargé d'une enquête interne, annexe XXIV du règlement intérieur du barreau de Paris, modifiée par le Conseil de l'Ordre le 10 décembre 2019, complété par le guide pratique du Conseil national des barreaux de juin 2020. Ces instruments organisent la mission autour de trois exigences : l'indépendance, la loyauté dans la conduite des auditions et la transparence quant au cadre et à la finalité de l'intervention. Ils s'articulent avec les principes essentiels de la profession énoncés à l'article 1er du règlement intérieur national — dignité, conscience, indépendance, probité, humanité, loyauté, délicatesse, modération et courtoisie — ainsi qu'avec l'article 2 relatif au secret professionnel et l'article 4 relatif au conflit d'intérêts.

Les garanties apportées par l'avocat enquêteur

Les garanties qu'apporte l'avocat tiennent à son statut et non à la volonté de son client. Elles présentent, à ce titre, un caractère indisponible : l'employeur ne peut y déroger par la lettre de mission, et l'avocat qui s'en affranchirait encourrait une sanction disciplinaire indépendamment de toute action judiciaire. Elles peuvent être ordonnées autour de neuf axes.

1. L'indépendance structurelle vis-à-vis de l'employeur. L'avocat n'est ni le subordonné, ni le préposé de l'entreprise qui le mandate. Il n'est pas placé sous l'autorité de la direction des ressources humaines, ne reçoit pas d'instruction sur le sens de ses conclusions et conserve la maîtrise du périmètre de ses investigations. Cette indépendance répond directement à l'exigence que l'article 44 bis impose aux organisations politiques et syndicales et que l'article 44 omet d'étendre aux employeurs : elle permet de soutenir, devant l'inspection du travail comme devant le juge, que l'enquête n'a pas été conduite par une personne ayant intérêt à ses résultats.

2. La prévention et le traitement du conflit d'intérêts. L'avocat doit, préalablement à l'acceptation de la mission, vérifier l'absence de conflit d'intérêts au regard de l'article 4 du règlement intérieur national et refuser la mission ou s'en retirer si un tel conflit apparaît en cours d'instruction. Le Vademecum recommande en particulier que l'avocat chargé de l'enquête ne soit pas celui qui assurera la défense de l'entreprise dans le contentieux susceptible de s'ensuivre, ni celui qui conseille habituellement le dirigeant mis en cause. Cette séparation des fonctions, que le texte législatif ignore, constitue le meilleur rempart contre le grief d'enquête de complaisance.

3. L'information loyale et préalable des personnes entendues. L'avocat enquêteur doit, avant toute audition, indiquer son identité et sa qualité, préciser qu'il n'est pas le conseil de la personne entendue, exposer l'objet et le cadre de la mission, rappeler que la personne n'est pas tenue de répondre et qu'elle peut interrompre l'entretien, et l'informer de l'usage susceptible d'être fait de ses déclarations. Ce formalisme, détaillé par le Vademecum, excède ce que prévoit le 11° de l'article 44, lequel se borne à exiger la retranscription signée. Il garantit que le consentement à l'audition est éclairé et prive de fondement toute contestation ultérieure tirée d'un prétendu stratagème au sens de l'arrêt du 17 mars 2021.

4. La faculté d'assistance. Le futur article L. 4462-5 est muet sur le droit, pour la personne entendue, d'être assistée. Les instruments ordinaux invitent au contraire l'avocat enquêteur à ne pas s'opposer à la présence d'un conseil ou d'un accompagnant et à en faire mention au compte rendu. Offrir cette faculté, tant à la victime présumée qu'à la personne mise en cause, renforce considérablement la solidité du rapport : il devient malaisé de soutenir devant le juge que l'audition s'est déroulée dans des conditions attentatoires aux droits de la défense lorsque l'assistance a été proposée et, le cas échéant, refusée par l'intéressé lui-même.

5. L'instruction à charge et à décharge. La loyauté impose à l'avocat de recueillir et de consigner les éléments favorables à la personne mise en cause au même titre que ceux qui lui sont défavorables, et de mentionner dans son rapport les diligences qu'il n'a pas pu accomplir ainsi que les motifs des choix opérés dans le périmètre des auditions. L'article 44 ne consacre pas cette règle ; elle découle pourtant directement du principe de loyauté et conditionne, en pratique, l'appréciation souveraine des juges du fond sur la valeur probante du rapport au sens de l'arrêt du 29 juin 2022.

6. Le secret professionnel et la confidentialité des témoignages. L'avocat est tenu au secret professionnel, général, absolu et illimité dans le temps. Cette sujétion sécurise la phase d'instruction, protège les témoins contre la divulgation de leurs déclarations et facilite le recueil de la parole, particulièrement dans les contentieux de violences sexuelles où la crainte des représailles constitue le principal obstacle à la manifestation de la vérité. Elle trouve un écho dans le 8° de l'article 44, qui impose que la synthèse communiquée aux parties respecte la confidentialité des témoignages : l'avocat dispose de l'expérience et du cadre nécessaires pour rédiger un document restituant utilement les conclusions sans permettre l'identification des témoins. Il convient toutefois de rappeler que le secret n'est pas opposable à la personne qui s'estime victime s'agissant de ses propres déclarations, et qu'il ne fait pas obstacle à la production du rapport en justice par l'employeur, destinataire de celui-ci.

7. La maîtrise du régime de protection des données. L'avocat enquêteur est en mesure de définir, avant la première audition, la finalité du traitement, sa base légale, les catégories de données collectées, les destinataires et la durée de conservation, en cohérence avec le référentiel de la Commission nationale de l'informatique et des libertés et avec les exigences de stricte nécessité et de proportionnalité posées aux 1° et 9° de l'article 44. Il sécurise par ailleurs la collecte des pièces numériques — messageries professionnelles, fichiers, échanges sur les outils collaboratifs — dont l'arrêt du 18 juin 2025 a rappelé qu'elles constituent des données à caractère personnel, et il documente la proportionnalité de l'atteinte au regard du contrôle institué par l'arrêt d'assemblée plénière du 22 décembre 2023.

8. La rigueur formelle du livrable et sa destination contentieuse. L'avocat structure le rapport de manière à distinguer les faits allégués, les éléments recueillis, l'analyse contradictoire et les conclusions, en séparant strictement ses constatations des décisions relevant de l'employeur. Cette architecture en deux volets — un rapport de constatations signé par l'avocat, un volet de mesures ajouté par l'employeur — répond à la difficulté que crée le 7° de l'article 44 en réunissant dans un même document les conclusions de l'enquête et les mesures prises. Elle permet également de produire devant l'inspection du travail saisie au titre du III un document dont l'impartialité est difficilement contestable, et d'opposer aux allégations d'insuffisance manifeste des conclusions une motivation explicite des éléments écartés.

9. La responsabilité professionnelle et le contrôle ordinal. L'avocat est soumis à une obligation d'assurance de responsabilité civile professionnelle et au contrôle disciplinaire de son Ordre. La personne entendue qui s'estimerait lésée par les conditions de l'audition dispose ainsi d'une voie de recours spécifique, indépendante de toute action contre l'employeur. Cette garantie, inexistante lorsque l'enquête est conduite par un salarié de l'entreprise ou par un prestataire non réglementé, constitue un facteur de confiance pour l'ensemble des parties et un élément d'appréciation pour l'administration appelée à se prononcer sur la régularité de la procédure.

Correspondance entre les silences de l'article 44 et les garanties de l'avocat enquêteur

Les limites des garanties offertes par l'avocat enquêteur

Ces garanties, pour substantielles qu'elles soient, ne sauraient être présentées comme absolues et il serait déloyal de le soutenir.

En premier lieu, l'avocat enquêteur est mandaté et rémunéré par l'employeur. Cette circonstance n'affecte pas son indépendance au sens déontologique, mais elle nourrit régulièrement, devant les juridictions, un grief de partialité que seule la rigueur démontrable de la méthode permet d'écarter. La transparence sur l'étendue de la mission, la communication du périmètre des diligences et la mention des limites rencontrées constituent à cet égard les réponses les plus efficaces.

En deuxième lieu, l'avocat enquêteur n'est le conseil d'aucune des personnes entendues. Il ne leur doit ni assistance, ni protection, et doit se garder de laisser s'installer une confusion sur ce point, en particulier auprès de la victime présumée qui peut être tentée de voir en lui un soutien. Le rappel explicite de cette absence de lien, dès l'ouverture de chaque audition, relève autant de la loyauté que de la prévention du conflit d'intérêts.

En troisième lieu, l'enquête interne n'est ni une instruction pénale, ni une procédure juridictionnelle. L'avocat ne dispose d'aucun pouvoir de contrainte, ne peut imposer une audition, ni accéder à des données en dehors du cadre légal applicable aux outils professionnels. Ses conclusions ne préjugent ni de la qualification pénale des faits, ni de l'appréciation du conseil de prud'hommes, et doivent être rédigées en des termes qui le rappellent.

En dernier lieu, le recours à un avocat ne dispense pas l'employeur de ses propres obligations : la décision relative aux mesures conservatoires, le choix de la sanction, l'information de la victime présumée sur les suites données et la réponse à une éventuelle saisine de l'inspection du travail lui incombent personnellement et demeurent appréciés au regard de l'article L. 4121-1 du Code du travail.

Préconisations opérationnelles

Dans l'attente du vote définitif du texte et de son décret d'application, les diligences suivantes paraissent devoir être anticipées.

1. Cartographier l'existant : recenser les procédures internes de traitement des signalements, les accords d'entreprise applicables et les clauses du règlement intérieur, et vérifier leur compatibilité avec le formalisme envisagé par l'article 44.
2. Mettre à jour le document unique d'évaluation des risques professionnels pour y faire figurer expressément le risque de violences sexuelles et sexistes, dans la perspective de l'article 41.
3. Anticiper l'abaissement du seuil de désignation du référent à cinquante salariés et prévoir la formation de celui-ci ainsi que l'articulation de ses missions avec celles de l'enquêteur.
4. Constituer, en amont de tout signalement, un vivier d'enquêteurs extérieurs — avocats ou structures indépendantes — identifiés et ayant fait l'objet d'une vérification préalable d'absence de conflit d'intérêts, afin de ne pas perdre un temps précieux au regard de l'exigence de déclenchement sans délai.
5. Préparer un modèle de lettre de mission fixant l'objet, le périmètre, le calendrier prévisionnel, les modalités de restitution, le régime de confidentialité et le traitement des données à caractère personnel.
6. Élaborer des trames d'audition et de compte rendu comportant les mentions d'information préalable, la faculté d'assistance, la relecture, la signature et, le cas échéant, le refus de signer et ses motifs.
7. Définir à l'avance une grille de mesures conservatoires distinguant celles qui protègent la victime présumée et les témoins de celles qui concernent la personne mise en cause, et veiller à ce que la charge de l'éloignement ne pèse pas sur la personne qui a signalé.
8. Arrêter une politique de conservation des données conforme au référentiel de la Commission nationale de l'informatique et des libertés, avec des durées explicites et une procédure de purge.
9. Prévoir le double livrable : un rapport de constatations et de conclusions signé par l'enquêteur, un volet de mesures relevant de l'employeur, et une synthèse destinée aux parties respectant la confidentialité des témoignages.
10. Former les équipes concernées — direction des ressources humaines, encadrement, référents, membres du comité social et économique — à la réception du signalement et aux premiers réflexes, dont dépend en pratique la qualité de toute l'enquête ultérieure.

Conclusion

L'article 44 de la proposition de loi n° 3106 marque un changement de nature de l'enquête interne : d'outil de gestion discrétionnaire du risque, elle deviendrait un acte de conformité légalement encadré, dont la régularité pourra être discutée devant l'inspection du travail et sanctionnée par une pénalité administrative. Ce déplacement est, dans son principe, bienvenu : il met fin à une inégalité de traitement entre les salariés selon la taille et la culture de l'entreprise qui les emploie.

Le texte adopté demeure toutefois une coquille largement vide sur les points qui déterminent la qualité réelle d'une investigation : qualification et indépendance de l'enquêteur, information et assistance des personnes entendues, ordre des auditions, traitement du refus de signer, durée de conservation des données, définition de l'insuffisance manifeste des conclusions. Le décret d'application, les travaux du Sénat et la jurisprudence à venir auront à y pourvoir.

Dans l'intervalle, et probablement au-delà, l'intervention d'un avocat enquêteur apporte un corps de garanties déjà constitué — indépendance, absence de conflit d'intérêts, loyauté des auditions, instruction à charge et à décharge, secret professionnel, maîtrise du régime des données, rigueur du livrable, responsabilité professionnelle assurée et contrôle ordinal — qui recouvre très exactement les silences du futur article L. 4462-5. Ce n'est pas le moindre paradoxe du dispositif envisagé : un texte qui impose une procédure sans définir celui qui la conduit renvoie, de fait, à une déontologie professionnelle que la loi ne cite pas. Les employeurs avisés en tireront la conséquence dès à présent, en organisant leur dispositif de traitement des signalements de telle sorte que la méthode de l'enquête soit défendable non seulement devant le juge prud'homal, mais devant l'administration et devant les personnes elles-mêmes.

Foire aux questions

L'enquête interne est-elle déjà obligatoire aujourd'hui ? Non. Aucune disposition du Code du travail ne l'impose, ainsi que l'a rappelé la chambre sociale par un arrêt publié du 14 janvier 2026 (n° 24-19.544). L'employeur demeure néanmoins tenu, au titre des articles L. 4121-1 et L. 1153-5, de prendre toutes les mesures nécessaires pour faire cesser les agissements : en pratique, l'absence de toute vérification constitue l'indice le plus net d'une carence et expose à une condamnation.

L'enquête prévue par l'article 44 est-elle subordonnée à l'accord de la personne s'estimant victime ? Non. Aucune disposition du texte adopté le 13 octobre 2026, aucun amendement retenu, aucun compte rendu des débats n'introduit une telle condition. Le seul tempérament concerne le signalement émanant d'un tiers : l'employeur doit alors recevoir et entendre la victime présumée avant d'engager la procédure, ce qui constitue une obligation d'audition préalable et non une obligation de recueillir un consentement.

Le harcèlement moral entre-t-il dans le champ de l'article 44 ? Non. Le dispositif vise les agressions sexuelles, le harcèlement sexuel et les agissements sexistes. Lorsque des faits de harcèlement moral sont dénoncés conjointement — hypothèse fréquente —, la prudence commande d'appliquer à l'ensemble des investigations le formalisme le plus exigeant, cette préconisation relevant de l'analyse et non du texte.

Une entreprise de moins de cinquante salariés serait-elle concernée ? Oui. L'article 44 ne comporte aucun seuil d'effectif. Une entreprise de dix salariés y serait soumise au même titre qu'un groupe coté, alors même que l'obligation de désigner un référent ne naîtrait qu'à cinquante salariés. C'est dans ces structures que le recours à un enquêteur extérieur apparaîtra le plus souvent indispensable.

Est-il obligatoire de confier l'enquête à un avocat ? Non. Le texte adopté n'instaure ni monopole de l'avocat, ni obligation de recourir à un enquêteur extérieur, et n'exige aucune qualification particulière. L'article 44 bis impose en revanche aux partis politiques et aux organisations syndicales une enquête conduite avec impartialité par une personne ou une structure non placée sous leur autorité, repère de bonne pratique difficilement ignorable lorsque les faits visent un dirigeant ou un responsable des ressources humaines.

Quelles garanties concrètes apporte l'avocat enquêteur ? Neuf principalement : indépendance structurelle vis-à-vis de l'employeur ; vérification et traitement des conflits d'intérêts ; information loyale et préalable des personnes entendues ; absence d'entrave à la faculté d'assistance ; instruction à charge et à décharge ; secret professionnel protégeant les témoins ; maîtrise du régime de protection des données ; rigueur formelle du rapport, structuré en distinguant constatations et décisions ; responsabilité civile professionnelle assurée et contrôle disciplinaire ordinal. Ces garanties procèdent du statut de l'avocat et non de la volonté de son client : elles sont indisponibles.

L'avocat enquêteur peut-il ensuite défendre l'entreprise au contentieux ? Le Vademecum du barreau de Paris recommande de l'éviter. La séparation entre l'avocat qui instruit et celui qui défend constitue le meilleur rempart contre le grief d'enquête de complaisance, et sa méconnaissance fragilise considérablement la valeur probante du rapport devant les juges du fond.

La personne entendue peut-elle être assistée lors de son audition ? Le futur article L. 4462-5 est muet sur ce point. Les instruments ordinaux invitent l'avocat enquêteur à ne pas s'opposer à la présence d'un conseil ou d'un accompagnant et à en faire mention au compte rendu. Proposer cette faculté, et consigner son acceptation ou son refus, renforce notablement la solidité de la procédure.

Que faire si la personne entendue refuse de signer la retranscription ? Le texte ne le règle pas. La seule parade consiste à mentionner expressément, en tête ou en fin de compte rendu, l'information délivrée à la personne, la proposition de relecture, le refus de signature et, dans la mesure du possible, les motifs invoqués.

Quelle est la valeur probante du rapport d'enquête devant le juge ? Le rapport constitue un élément de preuve soumis à l'appréciation souveraine des juges du fond (Cass. soc., 29 juin 2022, n° 21-11.437). Il n'est ni une preuve de plein droit, ni une pièce écartée par principe : son poids dépend de la méthode suivie, de la qualité et de l'indépendance de l'enquêteur, du périmètre des auditions et de la rigueur de la restitution.

L'enquête qui ne retient pas la matérialité des faits permet-elle de sanctionner le salarié signalant ? Non. Le licenciement du salarié ayant dénoncé des faits de harcèlement sexuel est nul, sauf mauvaise foi caractérisée, laquelle ne peut résulter que de la connaissance, par ce salarié, de la fausseté des faits dénoncés (Cass. soc., 27 novembre 2019, n° 18-10.551 ; Cass. soc., 8 juillet 2020, n° 18-23.743). Des conclusions non probantes n'établissent jamais, par elles-mêmes, la mauvaise foi.

Comment articuler la durée de l'enquête avec le délai disciplinaire de deux mois ? L'article 44 n'articule pas les deux séries d'exigences. Le calendrier doit donc être arrêté dès la lettre de mission : durée prévisionnelle des investigations, nombre d'auditions envisagées et date limite de remise du rapport constituent des stipulations substantielles, ménageant le temps nécessaire à la convocation à l'entretien préalable et, le cas échéant, à la consultation du comité social et économique pour un salarié protégé.

Quelle est la sanction encourue par l'employeur défaillant ? Une pénalité administrative facultative, plafonnée à 1 % des rémunérations et gains versés l'année civile précédant la constatation du manquement, fixée par l'autorité administrative dans des conditions prévues par décret, et dont le produit serait affecté à la branche accidents du travail et maladies professionnelles. S'y ajoute la faculté, pour toute personne ayant effectué un signalement, de saisir l'inspection du travail si elle estime l'enquête irrégulière ou ses conclusions manifestement insuffisantes.

Le texte est-il applicable dès aujourd'hui ? Non. La proposition de loi a été adoptée en première lecture par l'Assemblée nationale le 13 octobre 2026 selon la procédure accélérée. Elle n'est ni définitivement votée, ni promulguée, ni entrée en vigueur. Le Sénat demeure libre d'en modifier la rédaction et une saisine du Conseil constitutionnel reste envisageable.